NUMERUS CLAUSUS VS NUMERUS APERTUS

                                    NUMERUS CLAUSUS VS NUMERUS APERTUS
                                                                                                    CARRIL GUERRERO, Hilda.

RESUMEN.-
Existen dos maneras para la creación de derechos reales son el Numerus Clausus y el Numerus Apertus. El Numerus Clausus consiste en la creación de derechos reales a través de la ley, y en el Numerus Apertus se puede crear a través de la voluntad de las partes según sus necesidades. Pero por esta pequeña distinción se ha dado un gran conflicto, cuál debería prevalecer en nuestro sistema jurídico, actualmente en el que el Perú se ha adaptado es el Numerus Clausus puesto que el estado peruano siempre buscara la seguridad pública, pero en el Numerus Apertus los particulares exigen que se les de la misma oportunidad para participar en la creación de derechos reales y aseguran el cumplimiento de reglamentos impuestos y establecidos por la ley.

ABSTRACT.-
There are two ways to create real rights are Numerus Clausus and Numerus Apertus. The Numerus Clausus is the creation of property rights through the law, and the Numerus Apertus can be created through the will of the parties according to their needs. But this small distinction has been given a great conflict, which should prevail in our legal system, currently in which Peru has adapted is Numerus Clausus since the Peruvian always look for public safety, but in the Numerus Apertus the individuals require to be given the same opportunity to participate in the creation of real rights and ensure compliance with regulations and taxes established by law.

PALABRAS CLAVES.- Numerus Apertus, Numerus Clausus, Derechos Reales.
KEYWORDS -. Numerus Apertus, Numerus Clausus, Real Rights.

CONTENIDO.-

Cabe indicar la posición acogida por nuestro país es el de Numerus Clausus, en el artículo 881 del Código Civil “Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.” Donde se puede apreciar que no admite otras o nuevas formas de Derecho Real que no estén reguladas legalmente.
En el artículo V del Título Preliminar del Código Civil “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al  orden público o a las buenas costumbres.” Se puede apreciar la sanción para aquellos actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al ordenamiento público.
Cabe precisar que la idea de “orden público” implica la “formulación de los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado” , como se sabe por regla general todo Estado siempre velará por el interés general subordinando ante estos los intereses de los particulares. Pero el que el Estado admita como sistema al Numerus Clausus, en el que prevalece el interés general,  no prohíbe ciertas maneras de creación de Derechos Reales a través del Numerus Apertus, se puede apreciar en los siguientes artículos del Código Civil Peruano:
Artículo 999 CC: “El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículo 1018 a 1020.” Y el artículo 1035 CC. “La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos”, en estos casos el Estado otorga un margen extralegal a la voluntad de las partes para crear derechos reales.
Pero la gran necesidad de los particulares es que la ley les otorgue esa libertad de crear Derechos Reales, la doctora María de los Ángeles Murillo sostiene que el derecho no se crea, sino que se descubre del quehacer diario, de la costumbre, de la cotidianidad, de la sucesión espontánea de hechos fruto de decisiones racionales. Por ello, difícilmente se podrá encasillar en un número limitado, los derechos reales, dado el dinamismo de las relaciones intersubjetivas.
Para muchos el aceptar la creación de Derechos Reales a través de los Numerus Apertus, nos llevaría a una desnaturalización de estos derechos, y la “seguridad jurídica” se encontraría trastocada.

1.- TEORÍAS DE DEFENSA DEL SISTEMA DE NUMERUS CLAUSUS

Los Numerus Clausus, inspirados en la tipicidad del Derecho Romano aceptan como únicos y verdaderos derechos reales los establecidos por ley. Se limitan al catálogo que esta les presenta, son tipos cerrados y no es necesario que los particulares constituyan más de los ya establecidos.
Existen dos razones primordiales por el cuál varios autores defienden la creación de Derechos Reales a través de los Numerus Clausus y son:

a.    La afectación de la Seguridad Jurídica en relación con la facilidad de la labor registral.
La creación indiscriminada de derechos reales acarrearía una situación en la cual sería muy difícil la identificación y organización de los mismos; ya sea por la falta de nombre, de claridad en su contenido, etc. La organización del derecho en grupos definidos ayuda, sin duda, la labor registral, haciéndola más rápida y simple. 

b.    La amenaza al orden público y la posibilidad del ejercicio abusivo del derecho.
Este orden público implica la defensa de las figuras existentes y la acentuación de las instituciones. La taxatividad de los derechos reales no implican el fin de su producción, el Estado puede, a través de su órgano legislativo, instituir más.
El hecho de tratar, con el fin de obtener mayores y/o distintos derechos sobre una misma cosa, de hacer encajar a la fuerza los tipos creados dentro de los típicos, termina con desnaturalizar a los Numerus Clausus y perjudicar el sistema jurídico.

2.- TEORÍAS DE DEFENSA DEL SISTEMA DE NUMERUS APERTUS

A través de esta se puede crear Derechos Reales por la voluntad de las partes (los particulares) de acuerdo a sus necesidades, ya que son las mismas personas, que individualmente y en relación con las demás, las que deben satisfacer directamente sus necesidades y solucionar sus problemas, los que justamente surgen de esas relaciones. Nadie mejor que ellos para reconocer su realidad más próxima y saber cómo manejarla.
Algunos argumentos dado por autores que defienden a la creación de Derechos Reales a través de Numerus Apertus dicen:

a.    La autonomía de la voluntad.
Es el fiel respeto a ella el permitir que los individuos dispongan de los derechos que tienen sobre las cosas, resultado lógico del natural deseo del hombre a conseguir su provecho.

b.    La no afectación del sistema y la viabilidad del aspecto registral.
Todo bien requiere de su inscripción y, entonces, todo derecho real nuevo quedaría perfectamente registrado y sería fácil su ubicación y reconocimiento. DIEZ –PICASO considera necesaria la perfecta descripción del objeto gravado y del derecho que pretende inscribirse así como que se cumplan los requisitos de forma exigible para el acceso al registro.

Se busca con la creación de nuevos derechos reales las personas tendrían un aprovecho económico de los bienes, y así buscar reducir lo máximo posible los costos de transacción.

CONCLUSIONES.-

A través de los Numerus Clausus el Legislador trata de proteger la seguridad pública, no la prohibición de la participación de las personas, ya que debe subordinar los intereses particulares con el interés general.
Aunque existan discrepancias entre diferentes autores, no será necesaria la anulación de cualquier medio de creación de derechos reales, puesto que ambos criterios aun con sus respectivas limitaciones son necesarios y útiles para los actos jurídicos que realizan las personas.
Debido a que es una necesidad social, puesto que nos faculta de disponer de nuestros derechos libremente, evitando el libertinaje o el uso abusivo del derecho, ya que existen unos límites legales aceptados socialmente.



Trabajos citados
ARBULÚ, C. (2007). ¿Númerus clausus o númerus apertus? Respeto al principio de la legalidad o libre desarrollo de la autonomía de la voluntad. ACTUALIDAD JURÍDICA.
AVEDAÑO ARANA, F. (s.f.). Recuperado el 06 de MARZO de 2014, de ELIMINACIÓN DEL "NUMERUS CLAUSUS" EN LOS DERECHOS REALES: http://ucvvirtual.edu.pe/campus/HDVirtual/700425842/LECTURAS/7000426538/N%C3%BAmerus%20clausus%20vs.%20n%C3%BAmerus%20apertus.-%20Francisco%20Avenda%C3%B1o%20Arana.pdf
MESSINEO, F. (1971). "Manuela de Derecho Civil y Comercial". Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América.